“被解聘的产假教师”该如何办续约？

近日，“教师在产假期间被公示解聘”的新闻登上了微博热搜。

今年7月22日，在厦门某学校任教近5年的小陈老师称自己在产假期间接到学校考核通知并被公示解聘。次日，涉事学校校长告诉记者，编外教师一年一聘，每年会根据考核情况确定是否续签合同。这次考核小陈老师排名靠后，但学校未考虑到她处在哺乳期就解聘的做法欠妥。校方已向小陈老师讲清楚此事，下个学期仍会续聘她。

据《劳动合同法》第四十五条，对正处于“三期”的小陈老师，校方不能单方终止劳动关系，而应将其劳动合同顺延至哺乳期结束。

那么， 小陈老师在劳动合同期满后该如何办续约呢？如果校方表示愿意续签的情况下，小陈老师提出签订“无固定（期限）合同”，双方可以订立“无固定合同”。

为什么要提出续订“无固定合同”

所谓“无固定（期限）合同”，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。其实这个终止时间说不确定倒也确定：就是劳动者退休的那一天。当然，当法定条件出现时，“无固定合同”也是可以解除终止的。其实固定期限劳动合同除了期限届满，也只有当法定条件出现时才能解除终止。假设小陈老师离退休还有30年，那么订一份“无固定合同”，就相当于订立了一份为期30年的“固定合同”。

如果小陈老师过两年想跳槽怎么办？是否现在就该续签一份期限为两年的劳动合同呢？

我们知道，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，没有法定理由的解除就是违法解除，要么恢复劳动关系，要么支付劳动者双倍经济补偿。而劳动者辞职是不需要说明理由的，只需要提前30日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前解除劳动合同，则需要提前3日以书面形式通知用人单位。

也就是说，劳动者辞职和用人单位解雇，条件是截然不同的，这就是《劳动法》对劳动者的倾斜性保护。

小陈老师如果对两年以后跳槽确定无疑，也可以续订一份两年期限的“固定合同”。两年以后，如果校方不愿意再次续签，她还可以获得一份经济补偿；如果届时校方愿意再次续签，她不愿意再次续签，就没有经济补偿了。但两年以后总归还有一次获得经济补偿的机会。

目前，小陈老师如果对以后跳槽还不确定的话，那就不妨选择续订“无固定合同”。等到以后哪天想跳槽了，可以提前30日以书面形式通知校方。当然主动辞职是没有经济补偿的。

是否符合应订“无固定合同”条件

那么，小陈老师是否符合续订“无固定合同”的条件呢？

“无固定合同”可分为“协商订立”“应当订立”以及“视为订立”三种情形。其中“应当订立”又可分为“劳动者连续工作满十年”和“连续订立二次及以上固定期限劳动合同”等情形。

对于后一种情形，根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

对于这个“双方同意续订劳动合同”，司法实践中有两种不同的理解口径。

第一种意见是，第二次“固定期合同”期满时，用人单位已丧失劳动合同终止权，只有劳动者可以选择是否续签；劳动者提出或同意续订劳动合同的，除劳动者提出或同意订立“固定期合同”外，应当签订“无固定合同”。

第二种意见是，续订“无固定合同”有个前提条件，就是单位同意续签劳动合同。只有在双方均同意续订劳动合同的前提下，除劳动者提出或同意订立“固定期合同”外，应当签订“无固定合同”。

但即便按照后一种口径，目前校方已经明确表示愿意与小陈老师续签劳动合同，符合双方均同意续订劳动合同的前提条件。五年来小陈老师已多次签订“固定合同”，只要不存在《劳动合同法》规定的特殊例外情形，即没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除她提出订立“固定期合同”外，校方就应当订立“无固定合同”。

需强调的是，尽管这次考核小陈老师排名靠后，但并不等于不胜任工作。即便是不胜任工作，也只有在经过培训或者调整岗位后仍不胜任的情况下，才属于《劳动合同法》第四十条第二项规定的情形。

对方拒签“无固定合同”，如何应对

如果校方拒不依法续签劳动合同，又会有什么样的法律后果呢？这又分两种情况：

一是校方拒不依法续签，同时违法终止劳动关系。司法实践中，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。虽然允许事实劳动关系一方当事人有终止劳动关系的权利，但不适用于劳动合同期满后双方已具备法定应当签订“无固定合同”等情形（最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，第389页）。所以，根据《劳动合同法》第四十八条，小陈老师可以要求校方继续履行劳动合同，或者依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

二是校方拒不依法续签，但未违法终止劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条，小陈老师可以要求校方每月支付二倍的工资。当然，“三期”女职工等劳动合同因法定情形续延，其诉求支付二倍工资的，在司法审判中或不能获得支持。但在法定续延情形结束之后，劳动者还是享有诉求支付二倍工资的权利。

另外，根据《劳动合同法实施条例》第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立“无固定合同”，但双方还是应当立即补订书面劳动合同。

这里给劳动者提个醒：对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容，双方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已履行了诚实磋商义务，就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件，但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。

（劳动报 阿斌）